часть 1
«Общественный труд для моей пользы объединяет».
Кот Матроскин, «Зима в Простоквашино»
В предисловии к Конвенции ООН против коррупции Кофи Аннан, тогда ещё Генеральный секретарь ООН, писал: "коррупция – это страшная чума, которая поражает общество самым различным образом [1]. Она подрывает основы демократии и верховенства права, ведет к нарушению прав человека, препятствует работе рынков, ухудшает качество жизни и создает условия для процветания организованной преступности, терроризма и других явлений, угрожающих безопасности человека.
Этот пагубный феномен встречается во всех странах – больших и малых, богатых и бедных, – но оказывает самое губительное воздействие в развивающихся странах. Коррупция наносит непропорционально большой ущерб именно бедным, поскольку она отвлекает средства, предназначенные для развития, лишает правительства возможности предоставлять основные услуги, является питательной почвой для неравенства и несправедливости и препятствует потокам иностранных инвестиций и помощи. Коррупция является одной из главных причин низких экономических показателей, а также одной из главных помех на пути уменьшения масштабов нищеты и обеспечения развития.
Поэтому я очень рад, что теперь у нас есть новый документ, позволяющий бороться с этим бедствием на глобальном уровне. Принятие Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции даст ясно понять, что международное сообщество полно решимости предотвращать и искоренять коррупцию. Конвенция послужит предупреждением для коррумпированных людей в отношении того, что, если они не оправдают доверие общества, то оно не будет больше терпеть. Конвенция вновь подтверждает значение таких основных ценностей, как честность, уважение верховенства права, подотчетность и транспарентность в деле содействия развитию и в работе по совершенствованию нашего мира на благо всех".
Действительно, коррупция – очень большая проблема. Однако тут есть и "обратная сторона медали". Если у государства есть определённые рычаги, то практически любую проблему оно может использовать в своих интересах. Проблема коррупции не является исключением. В данном случае рычагами являются международное и национальное антикоррупционное законодательство и рейтинги, выставляемые международными рейтинговыми агентствами и различными неправительственными организациями типа "Transparency International". Сейчас из всех государств на мировой арене в наиболее полном объёме этим пользуются только Соединённые Штаты.
Они являются пионерами в деле принятия антикоррупционного законодательства. Закон США о коррупции за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act), являющийся первым в мире законом о запрете подкупа иностранных должностных лиц, вступил в силу в 1977 году, но до последнего времени применялся достаточно редко [2]. Начиная с 2005 года число расследований в рамках FCPA, проводимых министерством юстиции США (DOJ), Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC) и Федеральным бюро расследований (FBI) значительно возросло. Наблюдается колоссальное увеличение размеров штрафов и других санкций. Много позже, в январе 1999 года, Совет Европы принял Конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию. По состоянию на 15 сентября 2010 года её подписали и ратифицировали 43 страны (в том числе Россия и Великобритания), ещё 7 стран подписали, но не ратифицировали (в том числе США) [3]. В ноябре 1999 года Совет Европы принимает ещё один документ – Конвенцию о гражданско-правовой ответственности за коррупцию. По состоянию на 15 сентября 2010 года её подписали и ратифицировали 34 государства, ещё 8 стран подписали, но не ратифицировали (в том числе Великобритания), Россия и США в этой конвенции не участвуют [4].
И только 31 октября 2003 года была принята Конвенция ООН против коррупции. На сегодня её подписали 140 стран. Великобритания, США и Россия конвенцию подписали и ратифицировали [5].
Конвенция ООН является наиболее полным международным документом в сфере борьбы с коррупцией. Страны, подписавшие и ратифицировавшие данную конвенцию, обязаны предусмотреть в своем внутреннем законодательстве уголовную ответственность за все преступления, признанные таковыми в соответствии с настоящей конвенцией. В процессе разработки проекта текста документа приходилось учитывать интересы всех участников. Зачастую проблемы возникали даже из-за особенностей языков стран-участниц. Как это и положено в международных документах подобного уровня, центральное место в нем должна была занять дефиниция "коррупции" [6]. Вокруг данного определения велись наиболее ожесточенные споры. Эксперт от Франции, например, заявил, что предложенная дефиниция носит явно догматический характер, не учитывает особенностей национального языка и перевода. Так, если в английском варианте под "коррупцией" понимается мздоимство, то французы ассоциирует данное явление со взяточничеством либо подкупом. В итоге, по общему мнению большинства участников, составивших консенсус, принято решение не вводить указанное понятие в текст Конвенции, что и было сделано в итоговом документе.
Сразу же после принятия специалисты отметили некоторые правовые трудности, которые могут возникнуть при применении данной Конвенции. Например, конвенционные требования отнесения установленных правонарушений к категории коррупционных весьма условны, в их описании не прослеживаются универсальные критерии, позволяющие с большой долей уверенности говорить о коррупционной природе таких нарушений. Это способно вызвать определенные расхождения на практике и замедлить ход проведения эффективной антикоррупционной политики.
Ещё один интересный момент заключается в том, что в окончательном варианте документа исключено указание о необходимости искоренить коррупцию. По-видимому, возобладала точка зрения ряда криминологов, придерживающихся умеренного "антикоррупционного институционализма".
Наряду с этим, стратегическая идея международного партнерства с целью искоренения коррупции осталась в преамбуле проекта конвенции, что придает документу несколько противоречивый характер. С одной стороны, страны участницы подчеркивают свое намерение полностью искоренить коррупцию, а с другой - исключают аналогичные положения из целей конвенции.
В целом можно сказать, что в результате ООН приняла документ, который содержит в себе множество пунктов, которые можно трактовать двояко. Однако достигнуты серьёзные результаты. Во-первых, главным результатом можно признать то, что все участники конвенции обязаны принять национальное антикоррупционное законодательство, соответствующее данной конвенции. А во-вторых, несмотря на защиту суверенитета государств [7], при соблюдении определённых условий подразумевает действие антикоррупционного законодательства одного государства на территории другого. Но и тут сделаны интересные оговорки, которые позволяют, например, отказать в выдаче преступника или подозреваемого, если "у запрашиваемого Государства-участника имеются существенные основания полагать, что просьба о выдаче имеет целью преследование или наказание какого-либо лица по причине его пола, расы, вероисповедания, гражданства, этнического происхождения или политических убеждений или что удовлетворение этой просьбы нанесло бы ущерб положению этого лица по любой из этих причин" [8]. Также во взаимной правовой помощи может быть отказано, "если запрашиваемое Государство-участник считает, что выполнение просьбы может нанести ущерб его суверенитету, безопасности, публичному порядку или другим жизненно важным интересам" [9].
Как было сказано выше, в настоящий момент активнее всего возможностями данной конвенции пользуются Соединённые Штаты через своё национальное законодательство. Содержащиеся в нём механизмы позволяют США получать дополнительные рычаги влияния на иностранные физические и юридические лица, на инвестиционный климат других государств, на их внешнюю и внутреннюю политику через применение данного закона к их должностным лицам.
Рассмотрим непосредственно сам Закон о борьбе с практикой коррупции за рубежом (The Foreign Corrupt Practices Act, FCPA).
Действие закона распространяется на:
• эмитентов ценных бумаг размещённых на рынках/биржах США, а также должностные лица, распорядителей, служащих или представителей этого эмитента, его пайщиков, действующих в интересах этого эмитента;
• отечественные предприятия (США), а также на должностные лица, распорядителей, служащих или представителей этого предприятия, его пайщиков, действующих в интересах этого предприятия;
• физическое или юридическое лицо, за исключением эмитентов или американских предприятий, а также на должностные лица, распорядителей, служащих или представителей этого лица, его пайщиков, действующих в интересах этого лица, во время нахождения на территории Соединённых Штатов [10].
Под эмитентом понимается "каждый эмитент ценных бумаг, зарегистрированный в соответствии с главой 78l раздела 15 Свода законов США".
Термин "отечественные предприятия" включает в себя:
• граждан, националов, жителей США;
• корпорации, партнёрства, ассоциации, акционерные общества, промышленные тресты, неинкорпорированные организации, индивидуальные частные предприятия, осуществляющие свои деловые операции в основном в США, а также организованные в соответствии с законами одного из штатов США, их территории, владения или содружества.
Если обобщить, то "эмитенты" и "отечественные предприятия" - это все американские предприятия и эмитенты ценных бумаг. При этом они подпадают под действие закона и при совершении "бесчестных действий" за пределами Соединённых Штатов.
Под термином "физическое или юридическое лицо" в данном случае подразумевают физическое лицо, не являющееся гражданином США, или корпорацию, партнёрство, ассоциацию, акционерное общество, промышленный трест, индивидуальное частное предприятие, которые организованны в соответствии с законами другого государства. То есть, говоря простым языком, любая зарубежная для США компания.
Данный закон вводит "запрет на использование в коррупционных целях почты и любых других средств и инструментов трансграничной торговли для поддержки, осуществления и продвижения предложений, выплат, обещаний произвести какие-либо выплаты, или же для разрешения на передачу каких-либо денег, предложений, подарков, обещаний или разрешения на предоставление чего-либо ценного для:
• иностранного должностного лица;
• политической партии и её функционеров;
• кандидата на иностранный государственный пост;
• какого-либо лица в случае осведомлённости, что эти деньги, обещания и т.п. предназначены иностранному должностному лицу, партии, её функционерам или кандидату".
Под "трансграничной торговлей" понимаются "торговля, коммерческие отношения, транспортировка или коммуникации между отдельными штатами, между иностранным государством и штатом, или же между штатом и каким-либо местом или судном, находящимся вне его пределов". При этом сюда включается использование внутри штата "телефонной и любой другой трансграничной связи, либо других трансграничных средств". При этом иностранной компании или физическому лицу, чтобы попасть под действие данного закона даже не обязательно совершить нечто нехорошее на территории США, достаточно, например, отправить в США сообщение по электронной почте или воспользоваться услугами американского банка для перевода денег связанных с незаконными платежами.
А под "иностранным должностным лицом" подразумевается сотрудник или служащий иностранного правительства, министерства, ведомства, либо лицо, работающее в официальном качестве на такое правительство, министерство, ведомство или от их имени. Этот термин также относится и к международным общественным организациям и их служащим. При этом международная организация должна быть признана таковой в Соединённых Штатах.
Интересен и термин "осведомлённость". Он применим "к действиям лица, обстоятельствам или результатам, если (i) такое лицо осознаёт, что это лицо является субъектом таких действий, что такие обстоятельства существуют, или что такой результат наверняка будет иметь место; или (ii) такое лицо твёрдо уверено в том, что такие обстоятельства существуют, или что такой результат наверняка будет иметь место. Когда противоправное действие предполагает осведомлённость о существовании определённого обстоятельства, существование такой осведомлённости считается установленным в том случае, если лицо осознаёт высокую вероятность существования такого обстоятельства, за исключением тех случаев, когда такое лицо фактически уверено в том, что такого обстоятельства не существует". То есть даже, если кто-либо знал, например, о возможном (не говоря уж о свершившемся) коррупционном действии, но не проинформировал об этом соответствующие органы и службы, то этот "кто-либо" попадает под действие закона. При этом нет никаких указаний на то, как посчитать "высокую вероятность" и как определить "фактическую уверенность".
При этом чтобы вышеуказанные действия расценивались как противозаконные, их целью должно быть:
• оказание влияния на действия, решения должностного лица (партии и т.д.);
• склонение его к действию или бездействию в нарушение его законных обязанностей;
• получение ненадлежащих преимуществ;
• склонение должностного лица (партии и т.д.) к использованию своего влияния на иностранное правительство или его органы для оказания влияния на решения или действия такого правительства,
• с тем, чтобы оказать содействие в завязывании или сохранении деловых отношений либо в получении возможностей для совершения выгодных деловых операций.
Однако делается интересная оговорка, под названием "Исключение для обычных действий государственных органов". В ней говорится, что закон не применяется "к каким-либо видам содействия проведению выплат или ускорения выплат иностранным должностным лицам, политическим партиям или партийным функционерам в том случае, если целью такого содействия является ускорение или обеспечение обычных действий государственных органов, осуществляемых иностранным должностным лицом, политической партией или партийным функционером".
Вторая оговорка сделана в пункте "Правовая защита", где говорится, что правовой защитой описанных действий, считаются:
• "сделанные выплата, подарок, предложение или обещание чего-либо, представляющего ценность, которые являются законными в соответствии с писаными законами и подзаконными актами страны иностранного должностного лица, политической партии, партийного функционера или кандидата";
• "сделанные выплата, подарок, предложение или обещание чего-либо, представляющего ценность, которые представляют собой допустимую и добросовестную затрату, например, в возмещение понесённых иностранным должностным лицом, партией, партийным функционером или кандидатом или от их имени расходов на проезд и на проживание, непосредственно связанных с (A) продвижением, показом или разъяснением товаров или услуг; или (B) заключением или исполнением подряда с иностранным правительством или его ведомством".
Для понимания этих оговорок необходимо пояснить, что означает термин "обычные действия государственных органов". А означает он только те действия, которые выполняются иностранным должностным лицом в установленном обычном порядке в процессе:
• выдачи разрешений, лицензий или других официальных документов, дающих право вести дела в иностранном государстве;
• оформления официальных документов, таких как визы и наряды на выполнение работ;
• предоставления полицейской охраны, обеспечения выемки и доставки почты или планирования инспекций, связанных с выполнением подрядов или с перевозкой товаров по территории страны;
• обеспечения телефонной связи, энерго- и водоснабжения, проведения погрузочно-разгрузочных работ или защиты скоропортящихся продуктов или товаров от порчи, или деятельности подобного характера.
Термин "обычные действия государственных органов" не включает в себя решения иностранного должностного лица по поводу установления новых или продолжения старых деловых контактов, по поводу условий, на которых это будет делаться. Также в него не входят действия иностранного должностного лица, участвующего в процессе принятия решения, осуществляемые с целью содействия принятию решения об установлении новых или продолжении старых деловых контактов.
Исходя из этого определения, получается, что нельзя использовать деньги, подарки и прочее только для получения или продления новых контрактов. Однако, если нужно всего лишь ускорить исполнение "иностранным должностным лицом" его непосредственных обязанностей, то ничего противозаконного тут нет.
Вторая оговорка заключается в том, что можно, например, делать подарки для возмещения затрат понесённых должностным лицом при поездке на переговоры с компанией. Указано, что затраты при этом должны быть "допустимые и добросовестные", но нет расшифровки, что конкретно под этим понимать.
Отдельный интерес представляют некоторые положения закона, касающиеся форм и содержания отчетности эмитентов ценных бумаг. Там говорится, что зарегистрированный эмитент для "надлежащей защиты вкладчиков и для обеспечения добросовестного ведения сделок" с ценными бумагами должен предоставить в Комиссию США по ценным бумагам и биржам (SEC), такие документы и информацию, которые "Комиссия затребует, чтобы поддерживать (в разумных пределах) актуальность информации и документов", включаемых в заявку на регистрацию.
При этом саму отчетность (книги, записи и счета) эмитент должен вести "подробно (в разумных пределах), точно и справедливо" отражая сделки и операции со своими активами. Необходимо разработать и использовать систему "управленческого учёта и контроля, достаточную для предоставления приемлемых гарантий" того, что сделки осуществляются с ведома и разрешения руководства, "при необходимости документируются", доступ к активам разрешается только конкретными указаниями руководства. Отчётные данные об активах "с разумной частотой" должны сопоставляться с существующими активами для поиска и устранения расхождений между ними.
Однако и тут делаются оговорки. Первая заключается в том, что невыполнение эмитентами указанных требований не ведёт к уголовной ответственности, если никто не действовал "заведомо в обход системы внутреннего учёта и контроля, заведомо не уклонялся от её реализации, или же заведомо не подделывал какие-либо книги, записи или счета". Тут возникает вопрос трактовки понятия "заведомо". Вторая оговорка касается вопросов, "относящихся к сфере национальной безопасности Соединённых штатов", и лиц, действующих "в сотрудничестве с главой какого-либо федерального министерства или ведомства, отвечающего за эти вопросы". Такое лицо не несёт ответственности за свои действия, если они были предприняты "в сотрудничестве с главой министерства или ведомства с конкретного письменного распоряжения главы такого министерства или ведомства согласно президентским полномочиям на выпуск таких распоряжений". В каждом таком распоряжении должны быть изложены конкретные факты и обстоятельства, по отношению к которым должны применяться положения настоящего пункта. Под интересы национальной безопасности можно подогнать что угодно. Опять же этот пункт позволяет, например, вывести из-под удара человека собиравшего информацию внутри компании, когда его работа сделана и эту информацию можно (и/или нужно) использовать для достижения политических, коммерческих и иных целей.
Ещё один интересный момент касается эмитента, владеющего 50 или менее процентами решающих голосов в американской или зарубежной фирме. От него требуется "добросовестное" влияние на фирму в "разумной" степени, с целью побудить эту фирму к разработке и поддержанию в рабочем состоянии системы управленческого учёта и контроля. "При этом предполагается, что в отношении эмитента, убедительно продемонстрировавшего добросовестность при использовании такого влияния, имеется неопровержимая презумпция выполнения требований". То есть, если компания, чьи ценные бумаги котируются на американском рынке, не хочет проблем, то она должна во всех других компаниях, где имеет долю, продвигать введение американских стандартов по ведению отчетности. При этом она ещё должна суметь доказать, что действовала "добросовестно".
Вообще сам по себе текст американского закона о противодействии коррупции за рубежом содержит скрытые механизмы манипулирования и возможности для применения "двойных стандартов". Обилие расплывчатых формулировок и оговорок позволяет контролирующим и регулирующим органам при желании трактовать одни и те же действия совершенно по-разному. И дело не ограничивается одними только формулировками типа "разумный объём" и "добросовестное использование". Отличным примером служит следующий пункт: "(7) Для целей пункта (2) настоящей части статьи термины "приемлемые гарантии" и "разумные подробности" означают такой уровень подробностей и такую степень гарантий, которые являются удовлетворительными для осмотрительных должностных лиц, ведущих свои собственные дела". Одни расплывчатые формулировки объяснены другими, ещё более неопределёнными.
Как видно данный закон очень удобен для манипулирования иностранными физическими и юридическими лицами. Кроме того есть реальная возможность опосредованно влиять и на иностранные государства.
Казалось бы, если уж данный закон и международные конвенции настолько сильно чреваты последствиями, то можно эти конвенции, например, не ратифицировать. Однако тут есть несколько моментов. Во-первых, сама идея борьбы с коррупцией, безусловно, правильная и необходимая для исполнения. Правда, на практике получается, что она используется не столько для реальной борьбы с этим злом, сколько для получения политических и экономических выгод. Во-вторых, если государство не участвует в международном соглашении, принятом во имя осуществления столь красивой и правильной цели, как борьба с коррупцией (как было показано выше, конвенция ООН не имеет цели искоренить коррупцию полностью), то это сразу бросает тень на репутацию данного государства. Следовательно, оно не будет получать хороших рейтингов от рейтинговых агентств и неправительственных организаций, что повлечёт за собой трудности, например, при привлечении иностранных инвестиций.
Однако, даже если государство пойдёт на это, то всё равно у США остаются возможности для оказания воздействия на него через его крупные частные и государственные корпорации. Во-первых, большинство крупных компаний размещают свои ценные бумаги на рынках США, и через Комиссию по ценным бумагам (SEC) американское правительство имеет реальные механизмы пустить или не пустить компанию к себе на рынок. Если же она уже на рынке, то та же комиссия может найти в деятельности компании нарушения и применить различные санкции к самой компании или к её сотрудникам. Кроме того разместив ценные бумаги на рынке США, компания автоматически становится "зарегистрированным эмитентом ценных бумаг" и попадает под действие американского антикоррупционного законодательства. Наказания и санкции включают в себя, как огромные штрафы для компании и её сотрудников, так и уголовную ответственность. Поэтому зачастую компании стараются уладить проблемы в досудебном порядке и для заглаживания своей вины выплачивают правительству США огромные суммы и "добровольно" принимают на себя различные обязательства.
Во-вторых, компании тщательно проверяются потенциальными партнёрами на предмет наличия или возможности появления коррупционных рисков в случае, если они хотят оказывать услуги в качестве агентов, консультантов или других поставщиков услуг для американских компаний, если они стремятся создать совместные предприятия с американскими партнерами, если они стараются позиционировать себя в глазах американской стороны в качестве объектов для слияний или поглощений, либо, если они намерены выпустить акции на американской фондовой бирже или иным образом осуществлять деятельность в США [11]. И при малейших подозрениях сделка не состоится.
Отличным примером применения Соединёнными Штатами своего антикоррупционного законодательства являются крупные скандалы с участием крупных немецких компаний Daimler и Siemens.
…
1. Кофи А. Аннан, Предисловие к Конвенции ООН против коррупции // http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50028_R.pdf .
2. Compliance Officer: FCPA // http://www.complianceofficer.ru/FCPA.php.
3. Совет Европы: Статус Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию ETS N 173.
4. Совет Европы: Статус Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию ETS N 174.
5. UNODC: Signatories to the United Nations Convention against Corruption // http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html.
6. И. Камынин, старший прокурор управления правового обеспечения Генеральной прокуратуры РФ, Конвенция ООН против коррупции: новые контуры международного сотрудничества, "Российская юстиция", апрель 2004, №4. Юридическая литература, 2004.
7. Конвенция ООН против коррупции: Статья 4 // http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50028_R.pdf .
8. Конвенция ООН против коррупции: Статья 44, Пункт 15 // http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50028_R.pdf .
9. Конвенция ООН против коррупции: Статья 46, Пункт 21b // http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50028_R.pdf .
10. USDOJ: Foreign Corrupt Practices Act // http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-russia.pdf .
11. Д. Нелмс. Законы США и российский бизнес: что такое FCPA // Ведомости // http://www.vedomosti.ru/newspaper/2010/06/02/236123/.
Источник: yarl-vs.livejournal.com.
Рейтинг публикации:
|
